《中华人民共和国建筑法》中有建设单位、承包单位、分包单位的规定，但没有“实际施工人”的表述。
“实际施工人”一词最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】（注：已失效），规定在该司法解释中的目的在于通过对“实际施工人”实际投入的保障，得以公平的解决无效施工合同中的结算支付、工程质量等纠纷，但并未就此确定“实际施工人”的合法性。
所以在证明是否是“实际施工人”时，需要对其提供了人力、物力（包括投入主材、机械、辅材等）、财力投入进行实际施工进行举证，否则不能被人民法院认定“实际施工人”的身份【（2021）最高法民申5427号】。
综合司法实践，“实际施工人”是指因非法转包、违法分包、借用资质承揽工程等违法施工行为中，实际从事工程建设的主体，实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工单位、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的分包单位等①。
众所周知，合同相对性原则，是民商事法律关系中最重要的原则之一，根据该原则，实际施工人的合同相对人只能是其转包关系中的转包人、分包关系中的承包人，但最高院关于建设工程施工合同纠纷的解释中，却直接以明文规定的方式，突破合同相对性原则，赋予了实际施工人在要求与其有合同关系的转包人或分包人承担责任时，同时让发包人在“欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
这里需要明确的是：挂靠和转包均是使用了被挂靠人和转包人的资质，对外以该等承包人的身份进行施工，但最大的区别就在于挂靠人直接参与了投标活动，其借用了被挂靠人的资质，从投标活动到缔结合同阶段其主观上都积极参与；而转包关系略有不同的是，转包人将工程以自己名义承揽以后，再将合同的权利义务转移给了第三人代替其完成【（2019）最高法民申729号】。因此，实际施工人会出现于挂靠情况下，亦会出现于转包的情况下。
挂靠关系下，实际施工人不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》【法释〔2020〕25号】第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定起诉被挂靠人，但因实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款【（2019）最高法民再329号】。上段内容即是挂靠关系和转包关系中的实际施工人适用法律最大的区别，挂靠关系不适用上述司法解释第四十三条第一款、只能适用第二款，转包关系可适用第一款、亦可适用第二款。且转包关系中，承包人（转包人）已经起诉发包人的，实际施工人可以作为第三人参与诉讼。若法院审结后判决发包人向承包人支付工程款，实际施工人不得再另行以发包人在欠付承包人工程款内对其承担支付义务进行起诉。【最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要】合法的分包关系，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2019修正）第四条规定的“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”并结合《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》对实际施工人的定义②，在查阅人民法院判例后，作者认为分包关系中的实际施工人可以突破合同相对性的基础，仍然是其施工合同无效为前提；而合法的专业工程分包及劳务作业分包，则应严守合同相对性原则，不得随意扩大发包人的付款责任。【（2021）豫民终923号】在实际的施工工地上，经常会出现木工班组、水泥班组等班组，班组往往是以一个工头带领几名农民工的形式承揽建设工程当中的一小部分劳务项目，其获取的报酬也只是工资，在该等情况下，施工班组不构成建设工程施工项目的实际施工人。【（2019）最高法民申5594号】建设工程价款优先受偿权是指：在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。该权利特指与发包人签订有《建设工程施工合同》的承包人，受合同相对性原则约束，而实际施工人实际与发包人之间并无合同关系，因此，根据合同相对性原则，实际施工人并不享有该权利【（2021）最高法民申6148号、（2021）最高法民申5733号】。
仅建设工程施工合同纠纷这一个案由，仅2021年全国的案件数量已达22.8万件③。在纷繁冗杂的法律关系中，只有先厘清各方当事人的法律地位，才能进而正确的适用法律以维护当事人合法权益。
作者也希望通过对此的梳理，可以为有需要的看官贡献一份力，达到解纷止诉以维权的目的。（本文观点仅为作者个人意见）
②【对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复】（2016年）“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
